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A Taberna

24/04/2007

A constitucionalização



1.DA ORIGEM DAS DESIGUALDADES À CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS CODIFICAÇÕES BRASILEIRA

Para sobreviver desde o início de sua existência, o homem, forçado pelas intempéries e pelos perigos das feras, evoluiu de tal forma, assim como qualquer outro animal no sentido de defender a si e a sua prole. Para isso desenvolveu instintos que inevitavelmente o fariam sublevar contra os seus, defendo os mesmos objetos daqueles que também lhe ameaçavam, porém pertenciam à sua mesma espécie.
O desenvolvimento do raciocínio, e da intelectualidade humana acabaram sobrepujando a força e suas conquistas e mantiveram no poder, muitos daqueles que atributos físicos não possuíam para ultrapassar os mais fortes; a complexidade da organização humana tornou-se tamanha que exigia cada vez mais seres aptos à racionalidade. Para aplacar as desigualdades entre os homens surge a lei, e para regulá-la, criá-la e garantir que seja aplicada, o Estado.
O surgimento do Estado, dentro da perspectivas da Teoria Liberal Clássica, se dá como o ente que assegura os pressupostos básicos e centrais, a fim de possibilitar aos indivíduos as liberdades necessárias, protegidos pelas garantias por Ele emanadas, para que possam todos contribuir com o desenvolvimento da estrutura do mercado. O que se efetua através da ação em benefício de interesses inerentes à individualidade e bem estar de cada um; refletindo, estas atividades no quadro coletivo: buscando cada um este objetivo, elevam o benefício do todo.
Os pressupostos Estatais estão calcados, dentro da teoria Liberal Clássica em duas vertentes principais: a contratualista e a utilitarista, que determinam, fundamentalmente dois critérios para análise das prerrogativas do Estado, que são, respectivamente: o político e o econômico. 
Os contratualistas, como Rousseau, Locke, Hobbes, focalizam o Estado dentro do prisma político, no momento em que colocam o motivo gerador do Estado como a necessidade de delegar o controle das relações sociais a uma estrutura superior que organizará, regulamentará e punirá ações e eventos, em função dos poderes a ela conferidos pelos seus subordinados (membros da sociedade); abdicaram eles de seu estado natural em benefício dos próprios interesses e da conservação deles. Eleva o Estado estes interesses através do individualismo e da igualdade formal. 
Os utilitaristas, como Hume, Bentham, e Mill, cuja corrente foi fundamentada no pensamento de Smith, retiram a origem contratualista do Estado e colocam o ponto de origem Dele na perpetuação dos interesses individualistas e das igualdades formais, carregando a gênese de um teor econômico. Segundo Smith o Estado também deve favorecer a busca de cada indivíduo pela maximização de seu interesse econômico, afim de chegar no mesmo fim, o bem comum (do coletivo).
A lei é fruto do intelecto humano; a norma é fruto de sua política; a política é fruto da vontade humana por poder, e então tornou-se a lei um instrumento usado para manter no poder determinados interesses políticos, elitistas ou individuais, mas que fomentavam cada vez mais as desigualdades. Por fim encontrou-se novamente o espírito da lei na declaração dos direitos do homem e do cidadão: o intento de equiparar os homens iguais. Surgem então as igualdades formais. Cada Estado tratou de acolher e customizar o espírito da declaração dos direitos humanos como lhe ditaria sua soberania.
O constitucionalismo atual no Brasil, c omo afirma Flávia Piovesan 1
, com a Carta de 1988 institucionaliza a instauração de um regime político democrático, introduzindo indiscutivelmente o avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. A partir dela, os direitos humanos ganham relevo extraordinário, considerando-se a Carta de 1988 como o documento mais abrangente sobre os direitos humanos, jamais adotado no país, ainda que com fracas garantias de tais direitos rebuçadas no corpo constitucional.
No entanto um novo paradigma foi lançando junto com a constituição de 1988: a concretização das garantias fundamentais (que vorazmente são defendidas e cimentadas no artigo 60, § 4°, inciso IV, da Constituição Federal, que lhes confere o título de cláusulas pétreas); quebrar o paradoxo entre as garantias formais e reais, tornando aquela efetiva, seria um desafio frente a postura neoliberal que o Estado assumiria em breve, e que a constitucionalização das leis infra-constitucionais deveria reforçar.
Instaura-se um novo conflito neste contexto estatal, que se apresenta cada vez mais social: a publicização dos direitos e garantias fundamentais frente a patrimonialidade do direito. Cada um em um corpo de lei, respectivamente, a constituição e a codificação, especialmente a civil, que aporta o direito obrigacional.

2.DO DEVER OBRIGACIONAL E DA DIGNIDADE HUMANA

Segundo o contratualista John Locke 2 o homem vive em sociedade e abdica de seu estado natural para que através de leis possa ter seu direito de propriedade assegurado. E este é o escopo do direito obrigacional: oferecer a segurança jurídica sobre determinados direitos cuja fonte é uma causa debendi (origem contratual) ou é a lei propriamente dita, e se originam do inadimplemento da obrigação de dar, fazer ou não fazer. Configura-se nesta relações, fundamentalmente, dois pólos: um passivo e outro ativo, este o devedor enquanto sua conduta e aquele o credor.
Configura o pólo passivo da relação obrigacional (enquanto conduta) o credor, e em seu favor a responsabilidade patrimonial que recai sobre o devedor que não adimpliu sua obrigação. A responsabilidade patrimonial surgiu no lugar da responsabilidade pessoal que colocava pólo ativo como objeto da sucumbência de sua própria condenação. Ainda que isto não aconteça mais, a responsabilidade patrimonial imputa ao devedor um ônus muito maior que aquele da obrigação por ele empenhada, um outro tipo de comprometimento semelhante, porém não relacionado a sua integridade e constituição física, mas que no entanto ferem tanto quanto, a responsabilidade que recai sobre o patrimônio que lhe delega dignidade humana.

De um lado um princípio constitucional fundamental
3 e de outro um direito individua 4: estabelece-se um concurso de valores. No entanto este é apenas um conflito aparente que a princípio parece colocar em choque os dois interesses. Na verdade o direito individual aqui é englobado pelo princípio da dignidade humana, pois ao cidadão é necessário um patrimônio mínimo para substabelecer-se esta dignidade, e tal patrimônio é defeso em lei ser penhorado 5.


No artigo 5°da Constituição a lei assegura a igualdade entre os cidadãos que se configura no acesso à justiça (inciso 34°), e, segundo a máxima de Ulpiano (que se calça nos pressupostos de Platão e Aristóteles) que diz "a Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu", aquela garantia constitucional aditada ao princípio de Ulpiano nos leva a concluir que ambos os lados da relação processual devem ser satisfeitos, o devedor não pode ter seu patrimônio mínimo violado e o credor não poderá deixar de receber o que lhe é de direito, cuja falta poderá implicar na sua falência. A justiça será alcançada quando a equidade pesar cada caso, ou seja, em cada situação obrigacional qual o fundamento prevalecente: o direito de crédito ou a patrimônio mínimo.

3. CONCLUSÃO

A constituição é uma utopia, atrás da qual corremos incessantemente, a fim de alcançar o mínimo de dignidade que ao cidadão compete nesta qualidade. E que, no entanto, é desvirtuada por artifícios políticos em suas inúmeras esferas de poder, sujeitando os cidadãos à mudanças legislativas que muitas vezes põe em cheque a Constituição como instrumento de aplicação e garantidor do direito do indivíduo. A função máxima do princípio da dignidade humana é garantir o essencial ao cidadão para uma vida digna, o que engloba o direito de propriedade (sobre aquilo que lhe é mínimo à existência). E a função da constituição para as demais codificações é a retomada de valores repersonalizados de humanidade, tornando para si o ser humano e não a propriedade como espírito da lei, dando espaço à humanização na patrimonialidade do direito. A equidade toma à frente das fontes legais na decisão de qual direito prepondera em cada situação. A equidade, a balança do direito.

1PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.ed.5.Max Limonad.2002.

2LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. São Paulo: Martin Claret. 2004, p.101.

3CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 1°; inc. 3°.

4 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 5°; inc. 22°.

5CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 649.


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